En este comentario analizamos el binomio: nacimiento de hijo o hija y el permiso por hospitalización, previsto en el artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores. Analizamos a continuación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social (Secc. 1ª), de fecha 23 de abril de 2009, (RJ 2009/3249). Ponente: Excmo. Sr. José Manuel López García de la Serrana.
Aunque la sentencia propuesta esta vez no es reciente, ya que data de 2009, conviene tener presente su contenido. Lo cierto es que a menudo, tanto personas trabajadoras como empresas, nos vienen consultando sobre este tema. Incluso el propio Tribunal Supremo, nueve meses antes de dictar la sentencia que comentamos, había resuelto la cuestión en sentido contrario en otra.
¿Dar a luz es una hospitalización?
Se discute si el permiso de dos días por hospitalización (art. 37.3 b) ET) es aplicable a los parientes de segundo grado del trabajador, en los casos de parto (sin complicaciones). Es decir, si puede asimilarse la hospitalización al acto consistente en que una mujer ingrese en un hospital al objeto de dar a luz, por no ser esa hospitalización derivada de una enfermedad, accidente u otro motivo similar.
Esta cuestión, como avanzábamos, inicialmente fue interpretada en 2008, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social (Secc. 1), de 24 de julio, siendo ponente el Excmo. Sr. Joaquín Samper Juan. Aquella sentencia concluyó que los únicos que tenían derecho al permiso de dos días previsto en ese momento por nacimiento de hijo, eran los padres del hijo. Excluía por tanto a los parientes de la persona trabajadora de segundo grado de consanguinidad o afinidad. Argumentaba que hospitalización para dar a luz no era una hospitalización en sentido estricto. Por tanto, no podían equipararse ambas situaciones. Razonaba el Tribunal entonces, entre otras cuestiones, que:
“La definición RAE del término «hospitalización» hace referencia a la acción y efecto de hospitalizar, es decir, «internar a un enfermo en un hospital o clínica», sin que quede incluida a estos efectos la persona que va a dar a luz, sino que queda reservado para la persona hospitalizada por razón de enfermedad o accidente”
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
Sin embargo, este precepto que había sufrido, incluso ya antes de dictarse la citada Sentencia de 2008, la modificación que introdujo la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Como consecuencia, la Sentencia que ahora comentamos, de 23 de abril de 2009 analizó de nuevo este conflicto. En este caso se determinó que no era posible distinguir entre hospitalización con motivo de enfermedad o accidente y hospitalización derivada de parto. Equiparaba por tanto ambas situaciones. El Tribunal Supremo establecía al fin, que la persona trabajadora tenía derecho al permiso por hospitalización de parientes de segundo grado, aunque dicha hospitalización se debiera a parto por nacimiento de hijo.
La jurisprudencia “vigente”, y que parte de la Sentencia comentada en este artículo, argumentó entonces que donde la Ley no distinguía, no podían hacerlo las partes del contrato, y que la interpretación favorable al derecho de la persona trabajadora, era más acorde con las políticas y normas vigentes de conciliación de la vida laboral y familiar. Además, se avanzaba una cuestión que no debería pasársenos inadvertida. En ese sentido, la Sentencia afirmaba que, si se aceptaran las tesis de la empresa en aquel momento parte en el procedimiento, la mujer que da a luz y es hospitalizada, sería tratada peyorativamente por razón de sexo. Se razonaba que:
“El test de but for o de la sustitución lo muestra: si sustituimos a la mujer por un hombre la norma no se aplicará y no se producirá el desigual trato porque la naturaleza impide a los hombres la maternidad. De ahí resulta que la mujer que es hospitalizada para parir sería discriminada por su sexo caso de denegarle la posibilidad de que sus parientes la auxilien sin sufrir merma salarial. Por ello, procede igualmente, rechazar por discriminatoria y contraria al artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007 la interpretación que las recurrentes propugnan”
Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación
Actualmente, el art. 37.3 b) ET, modificado nuevamente, con efectos de abril de 2019, por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ya no contiene un permiso por nacimiento de hijo. Esta supresión se armoniza con las modificaciones operadas en los permisos de paternidad y maternidad, de forma que el precepto solo contempla:
“Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.
Conclusión sobre el nacimiento y el permiso por hospitalización
Esa nueva redacción no contraviene la interpretación del permiso por hospitalización que permitió, a juicio del Tribunal Supremo, equiparar la hospitalización derivada de parto de cualquier otra. Por tanto, actualmente los parientes de segundo grado del trabajador tendrían derecho al permiso cuando dicho trabajador tenga un hijo.
Finalmente, debe decirse que el hecho de que la Ley ya no contemple el permiso por nacimiento de hijo, podría no afectar a los permisos por tal motivo que puedan subsistir en los convenios en vigor a la publicación de la modificación legislativa. Por supuesto, dicha cuestión podrá tener su respuesta en la jurisprudencia que se dicte en el futuro.
Andrés González Fernández
Abogado y Graduado Social.
Socio Director de AG&AG Auditores y Consultores Laborales