Como era de esperar, el BOE de hoy, 19/02/2020, publica el Real Decreto Ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. Se trata del mediático despido por absentismo cuya derogación se anunció ya en el programa de gobierno acordado entre PSOE y Unidas Podemos. Este era uno de los objetivos incluidos en el documento titulado: Coalición progresista: un nuevo acuerdo para España (https://elpais.com/politica/2019/12/30/actualidad/1577717188_495072.html).
Pueden acceder a nuestro comentario completo sobre dicho acuerdo en nuestra entrada anterior: https://blog.agyag.es/reforma-estatuto-trabajadores-2020/
Recordemos que, en su redacción vigente hasta el momento, este artículo permitía la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzasen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos. Esto era posible siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcanzase el cinco por ciento de las jornadas hábiles; o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.
Despido objetivo por absentismo en los tribunales
La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2019, realizó un análisis exhaustivo de esta cuestión. Incluía amplias referencias a la doctrina constitucional precedente y a la interpretación de las normas internas realizado por el Tribunal de Justicia U.E. Analizaba en concreto la sentencia del Tribunal de la U.E., de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/2016), sobre la adecuación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores a la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000.
A su vez, debe hacerse referencia a lo previsto en el artículo 38 de la Constitución Española en cuanto a la libertad de la empresa y defensa de la productividad. Este artículo de la C.E. recalca la búsqueda del equilibrio necesario entre los principios constitucionales en juego y el legítimo interés empresarial en el control del absentismo.
La sentencia del Tribunal Constitucional de referencia estableció que el citado artículo 52.d) del E.T. no solo no vulneraba los principios constitucionales, ni el derecho de la U.E., sino que es norma garantista de protección de las numerosas situaciones que dicha sentencia cita. Esto, sin embargo, no ha sido obstáculo para la reforma llevada a cabo con efectos del día de hoy y por trámite de urgencia.
Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional contó con diversos votos particulares discrepantes por una u otra cuestión; pero, claro está, es difícil contar con un criterio unívoco en esta materia, dados los distintos ángulos e intereses de observación en juego.
Así, probablemente haya que celebrar la reforma llevada a cabo. Lo celebraremos sin duda si responde a los criterios de evitación de situaciones de discriminación directa o indirecta para colectivos especialmente vulnerables, o en razón de género. Precisamente a tal objetivo apunta el extenso preámbulo del citado Real Decreto Ley 4/2020. Ahora bien, no hay que olvidar cuál era el fin de la citada norma y su real aplicabilidad en el día a día de las empresas. Nosotros entendemos esta reforma como algo no trascendental, ni urgente; sino justificada por otras razones de índole político.
Análisis de la redacción anterior del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores
Veamos lo que realmente establecía la antigua redacción del artículo 52.d) del E.T sobre la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas:
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos periodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Valoración como despido objetivo y, por tanto, indemnizado, aquellos basados en faltas de asistencia al trabajo intermitentes. Estas faltas de asistencia podían ser incluso justificadas; es decir, refrendadas por una baja médica. Debían alcanzar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcanzase el 5% de las jornadas hábiles. O alcanzar el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
Es decir, no computaban a tal fin una serie de ausencias relacionadas fundamentalmente con actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, y distintas situaciones de suspensión del contrato de trabajo
Por supuesto, tampoco contabilizaban las faltas de asistencia al trabajo que superasen los valores indicados cuando obedecieran a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Es decir, la normativa ahora derogada ya era una normativa garantista, que evitaba un uso injustificado de la medida prevista legalmente. En realidad, la incidencia en las empresas de este tipo de despido objetivo era más bien escasa.
Ahora se abre un nuevo escenario, en el que las empresas tendrán que acudir a otros sistemas de control de la jornada. La alternativa posible es el despido disciplinario previsto en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores. Este artículo prevé el despido disciplinario basado en faltas de puntualidad y asistencia injustificadas. Dicho despido disciplinario, por supuesto, siempre debe acreditarse suficientemente. En caso contrario, el resultado conducirá a un despido improcedente o nulo, si se prueba como causa de dicho despido un motivo vulnerador de los principios constitucionales.
Abogado y Graduado Social.
Socio Director de AG&AG Auditores y Consultores Laborales